Das Wichtigste in Kürze
- Worum es geht
- Der Bundesgerichtshof hält die von Frankreich übermittelten EncroChat-Daten für verwertbar, wenn sie der Aufklärung schwerer Straftaten dienen. Damit ist die Verteidigung nicht am Ende, sie verlagert sich auf die Zuordnung und auf den Umfang der Akteneinsicht.
- Was Sie jetzt auf keinen Fall tun sollten
- Zu einzelnen Nachrichten Stellung nehmen. Wer erklärt, wie eine bestimmte Nachricht gemeint war, bestätigt damit, dass er sie geschrieben hat. Genau das ist der Punkt, den die Anklage beweisen muss.
- Was wir zuerst tun
- Den vollständigen Datenbestand und die Übermittlungsunterlagen anfordern. Ohne Rohdaten und ohne die Europäischen Ermittlungsanordnungen lässt sich nichts prüfen.
EncroChat war ein Anbieter verschlüsselter Mobiltelefone. Französische Behörden infiltrierten die Infrastruktur und lasen die Kommunikation mit. Aus dem Datenbestand sind in Deutschland hunderte Verfahren entstanden, ganz überwiegend wegen Betäubungsmitteldelikten.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Der 5. Strafsenat hat mit Beschluss vom 02.03.2022, 5 StR 457/21, entschieden, dass die von Frankreich übermittelten Daten als Beweismittel verwertbar sind, wenn sie der Aufklärung schwerer Straftaten dienen. Die Entscheidung ist in der amtlichen Sammlung abgedruckt, BGHSt 67, 29.
Die Verwertung stützt der Senat auf § 261 StPO. In Anlehnung an § 100e Absatz 6 Nummer 1 StPO dürfen die Daten zur Überführung solcher Straftaten verwendet werden, für die eine Online-Durchsuchung oder eine akustische Wohnraumüberwachung angeordnet werden dürfte.
Daraus folgt eine Begrenzung, die in der Praxis häufig untergeht. Die Daten sind nicht für jede Tat verwertbar, sondern nur für solche von entsprechendem Gewicht. Bei Tatvorwürfen am unteren Rand lohnt die Prüfung, ob diese Schwelle erreicht ist. Seit dem Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes am 1. April 2024 stellt sich diese Frage bei Cannabisverfahren neu.
Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs
Auf Vorlage des Landgerichts Berlin hat die Große Kammer am 30.04.2024 in der Rechtssache C-670/22 entschieden. Drei Aussagen sind für die Verteidigung bedeutsam.
- Eine Europäische Ermittlungsanordnung, die auf die Übermittlung bereits im Besitz des Vollstreckungsstaats befindlicher Beweismittel gerichtet ist, muss nicht notwendigerweise von einem Richter erlassen werden. Sie muss aber alle Voraussetzungen erfüllen, die nach dem Recht des Anordnungsstaats für die Übermittlung solcher Beweismittel bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt vorgesehen sind.
- Die mit der Infiltration von Endgeräten verbundene Maßnahme ist eine Überwachung des Telekommunikationsverkehrs im Sinne des Artikels 31 der Richtlinie 2014/41/EU. Der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich die Zielperson befindet, ist zu unterrichten. Artikel 31 bezweckt auch den Schutz der Rechte der betroffenen Nutzer.
- Artikel 14 Absatz 7 der Richtlinie gebietet es dem nationalen Strafgericht, Informationen und Beweismittel unberücksichtigt zu lassen, wenn die betroffene Person nicht in der Lage ist, sachgerecht zu diesen Informationen und Beweismitteln Stellung zu nehmen, und diese geeignet sind, die Würdigung der Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen.
Die letztgenannte Aussage ist der wichtigste Ansatzpunkt. Sie knüpft die Verwertung daran, dass sich der Betroffene sachgerecht äußern kann. Wer die Rohdaten nicht kennt, wer die Zuordnung nicht nachvollziehen kann und wer die Art der Erhebung nicht prüfen darf, ist dazu nach unserer Einschätzung nicht in der Lage.
Eilt es? Bei Untersuchungshaft oder einer laufenden Durchsuchung zählt jede Stunde.
Jetzt anrufen Jetzt mandatierenWas das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden hat
Zwei Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen, nämlich mit Beschlüssen vom 09.08.2023, 2 BvR 558/22, und vom 01.11.2024, 2 BvR 684/22.
Diese Beschlüsse werden gelegentlich als Bestätigung der Verwertbarkeit dargestellt. Das trifft nicht zu. Es sind Entscheidungen über die Zulässigkeit. Im Beschluss vom 09.08.2023 hat das Gericht ausdrücklich festgehalten, dass über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen damit in der Sache nicht entschieden ist.
Wo die Verteidigung ansetzt
Die Zuordnung
Die Daten zeigen, dass ein Gerät mit einem bestimmten Kennzeichen Nachrichten gesendet hat. Sie zeigen nicht, wer dieses Gerät bedient hat. Die Zuordnung erfolgt mittelbar, über Inhalte der Chats, über Standortbezüge, über Lichtbilder oder über Angaben Dritter.
Jede dieser Brücken ist angreifbar. Geräte dieser Art wurden weitergegeben, geteilt und verkauft, und mehrere Personen nutzten dasselbe Kennzeichen. Ein Lichtbild in einem Chat beweist, dass jemand das Bild versandt hat, nicht wer.
Die Vollständigkeit der Daten
In die Akte gelangen häufig nur Auszüge, die die Ermittler für belastend halten. Wir beantragen deshalb regelmäßig die Herausgabe der Rohdaten in auswertbarer Form. Ein Ausdruck ausgewählter Nachrichten genügt nicht.
Der Übermittlungsweg
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs kommt es darauf an, ob die Europäische Ermittlungsanordnung die Voraussetzungen erfüllt, die für einen rein innerstaatlichen Sachverhalt gegolten hätten, und ob die Unterrichtung nach Artikel 31 der Richtlinie erfolgt ist. Diese Unterlagen gehören in die Akte.
Die inhaltliche Deutung
Die nicht geringe Menge setzt einen Wirkstoffgehalt voraus, der sich ohne Sicherstellung nicht feststellen lässt. Schätzungen werden in der Praxis zugelassen, aber sie brauchen eine tragfähige Grundlage. Aus einer Nachricht folgt weder ein Stoff noch eine Menge noch ein tatsächliches Geschäft.
Versuch, Rücktritt, Verabredung
Aus Chatverläufen ergibt sich oft nur eine Verabredung. Ob es zu einer Lieferung kam, bleibt offen. Damit stellt sich die Frage nach Versuch, Rücktritt und Verabredung zum Verbrechen, und damit nach einem deutlich anderen Strafrahmen.
Wie wir vorgehen
Wir arbeiten mit strukturierten Auszügen, mit Zeitachsen und mit systematischen Abgleichen zwischen Chatinhalten und den übrigen Beweismitteln. Der Hintergrund als Netzwerkverwalter hilft dabei, denn wer weiß, wie Server, Protokolldateien und Zeitstempel funktionieren, stellt andere Fragen an ein Auswertungsergebnis.
Und wir halten den Mandanten zum Schweigen an, solange die Daten nicht vollständig ausgewertet sind.
Häufige Fragen
Nein. Der Bundesgerichtshof hat die Verwertbarkeit an die Aufklärung schwerer Straftaten geknüpft und dabei auf den Maßstab des § 100e Absatz 6 Nummer 1 StPO abgestellt.
Bei leichteren Vorwürfen und seit der Cannabisreform auch bei manchen Cannabisverfahren lohnt die Prüfung, ob diese Schwelle erreicht ist.
Möglicherweise. Mit dem Konsumcannabisgesetz haben sich die Strafrahmen zum 1. April 2024 geändert.
Das Oberlandesgericht Köln hat in einem Verfahren zu einem anderen Krypto-Dienst einen Haftbefehl aufgehoben und die Chats insoweit als unverwertbar angesehen (Beschluss vom 06.06.2024, 2 Ws 251/24). Diese Frage sollte in jedem Cannabisverfahren geprüft werden.
Einen unbedingten Anspruch gibt es nicht, und die Gerichte handhaben das unterschiedlich.
Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 30.04.2024 stärkt die Position, weil sie darauf abstellt, ob der Betroffene sachgerecht Stellung nehmen kann.
Für SKY ECC hat der Bundesgerichtshof das bejaht, weil der Verfahrensablauf ähnlich war (Beschluss vom 09.01.2025, 1 StR 142/24).
Für ANOM gilt das nicht. Dort war nicht eine europäische Justizbehörde tätig, sondern das FBI, und der Maßstab ist ein anderer. Dazu haben wir eine eigene Seite.
Sie haben eine Vorladung oder eine Anklage erhalten.
Sprechen Sie mit uns, bevor Sie sich äußern. Das erste Gespräch dient dazu, den Stand des Verfahrens zu klären und die nächsten Schritte festzulegen.
