Gewerbsmäßig handelt nach der in Rechtsprechung und Schrifttum gebräuchlichen Umschreibung, wer die Tat in der Absicht begeht, sich durch wiederholte Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Das Gesetz erklärt den Begriff nicht. Nach dieser Umschreibung kann bereits die erste Tat gewerbsmäßig sein, wenn der Täter von Anfang an auf Wiederholung angelegt ist, und das Merkmal ist ein persönliches, es ist also für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen.
Verwendet wird der Begriff an vielen Stellen, beim Diebstahl in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB, bei der Hehlerei in § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB und in § 260a StGB, beim Betrug in § 263 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 5 StGB.
§ 260 StGB Gewerbsmäßige Hehlerei; Bandenhehlerei
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei
1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat,
begeht.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Die Gesetzestechnik ist dabei unterschiedlich. In § 243 StGB und in § 263 Abs. 3 StGB ist die Gewerbsmäßigkeit ein Regelbeispiel, also eine widerlegbare Regel für den besonders schweren Fall. In § 260 und § 260a StGB sowie in § 263 Abs. 5 StGB ist sie Tatbestandsmerkmal eines eigenen, schwereren Tatbestands. Im zweiten Fall gibt es keine Gesamtbetrachtung, mit der sich die Wirkung entkräften ließe.
Bedeutsam ist das Zusammenspiel mit dem Bandenmerkmal. § 260a StGB und § 263 Abs. 5 StGB verlangen beides zugleich und beginnen bei einem Jahr Freiheitsstrafe, sind also Verbrechen nach § 12 Abs. 1 StGB.
Für die Verteidigung geht es um die Absicht und damit um einen inneren Vorgang. Gegen Gewerbsmäßigkeit sprechen eine einmalige Notlage, ein Eigenverbrauch anstelle einer Einnahmequelle und ein Tatbild, das auf Gelegenheit statt auf Planung hindeutet. Aus unserer Sicht wird das Merkmal in Serienverfahren oft allein aus der Zahl der Taten geschlossen, was die erforderliche Absicht nicht ersetzt.
