Die Wegnahme ist das Kernmerkmal des Diebstahls. Das Gesetz benutzt den Begriff, erklärt ihn aber nicht. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum gebräuchlichen Umschreibung meint Wegnahme den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Gewahrsam ist dabei die tatsächliche Herrschaft über eine Sache, getragen von einem entsprechenden Herrschaftswillen. Auf das Eigentum kommt es dafür nicht an, denn auch ein Dieb hat an der gestohlenen Sache Gewahrsam, ohne ihr Eigentümer zu sein.
Verankert ist das Merkmal in § 242 Abs. 1 StGB, der die Wegnahme neben der Zueignungsabsicht fordert.
§ 242 StGB Diebstahl
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
Die Wegnahme trennt den Diebstahl von der Unterschlagung. § 246 StGB verlangt keine Wegnahme, sondern allein die rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen Sache. Wer eine Sache schon in seinem Gewahrsam hat und sie sich danach zueignet, nimmt nichts weg und kommt deshalb nur nach § 246 StGB in Betracht. Beim Raub nach § 249 StGB tritt zur Wegnahme die Gewalt gegen eine Person oder die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben hinzu.
Für die Verteidigung ist dieses Merkmal häufig der ergiebigste Ansatz. Stimmt der Gewahrsamsinhaber dem Verlust der Sache zu, fehlt der Bruch, und es bleibt allenfalls ein Betrug oder eine Unterschlagung. Ebenso wichtig ist der Zeitpunkt. Wann der Gewahrsam an kleinen, am Körper verborgenen Gegenständen und an Waren in Selbstbedienungsläden wechselt, wird im Einzelnen unterschiedlich beurteilt, und von dieser Frage hängt ab, ob die Tat vollendet oder nur versucht ist.
Aus unserer Sicht lohnt es sich daher, in Diebstahlsverfahren zuerst die Gewahrsamslage genau zu rekonstruieren und erst danach über Zueignung und Strafzumessung zu sprechen. Wer hatte die Sache, wer durfte über sie bestimmen, und wer hat wann zugegriffen.
