Eine Subsidiaritätsklausel ist ein Zusatz im Tatbestand, der die Anwendung der Vorschrift ausschließt, wenn die Tat nach einer anderen Vorschrift schwerer bestraft wird. Die Vorschrift tritt also hinter die schwerere zurück und greift nur, wenn diese nicht eingreift. Der Begriff selbst steht nicht im Gesetz, sondern beschreibt die im Wortlaut angelegte Rangfolge.
Im Strafgesetzbuch findet sich die Klausel in gleicher Formulierung an mehreren Stellen. § 246 Abs. 1 StGB stellt die Unterschlagung unter den Vorbehalt, dass die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. § 265a Abs. 1 StGB enthält denselben Vorbehalt für das Erschleichen von Leistungen.
§ 246 StGB Unterschlagung
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Nicht jede Vorschrift, die im Verhältnis zu anderen zurücktritt, sagt das im Wortlaut. § 266 StGB enthält keine Subsidiaritätsklausel, sondern verweist in Absatz 2 lediglich auf einzelne andere Vorschriften. Aus unserer Sicht richtet sich das Verhältnis der Untreue zu anderen Vermögensdelikten deshalb nach den allgemeinen Regeln über das Zusammentreffen von Straftaten und nicht nach einer Rangfolge im Tatbestand.
Wie weit die Klausel reicht, ist streitig. Die Fragen sind von der Rechtsprechung geprägt und im Einzelnen umstritten, etwa ob es auf dieselbe Tat ankommt und wie zu entscheiden ist, wenn die schwerere Tat nicht nachweisbar bleibt. Der Wortlaut des Gesetzes gibt dazu keinen Maßstab.
Für die Verteidigung ist die Klausel zweischneidig. Wer den Nachweis des schwereren Delikts erfolgreich angreift, kann am Ende gerade deswegen aus der subsidiären Vorschrift verurteilt werden. Umgekehrt verhindert die Klausel, dass neben der schwereren Verurteilung zusätzlich aus § 246 StGB oder § 265a StGB bestraft wird. Beides gehört von Anfang an in die Überlegung, welches Verteidigungsziel realistisch ist.
