Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen – § 298 StGB

Verfahren wegen Submissionsabsprachen beginnen nach unserer Erfahrung oft nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern beim Bundeskartellamt oder bei einer Landeskartellbehörde. Ein Kronzeugenantrag eines Wettbewerbers, eine auffällige Angebotsstruktur oder ein Hinweis aus dem Vergabeverfahren genügen, und die Akten wandern weiter.

Diese Seite erklärt, was § 298 StGB verlangt, welche Vergabeverfahren erfasst sind, wie der Schaden beim Submissionsbetrug berechnet wird und wo die Verteidigung ansetzt. Die wettbewerbsbeschränkende Absprache bei Ausschreibungen ist ein Teilbereich des Wirtschaftsstrafrechts.

Die Kanzlei Koll & Tamrzadeh hat ihren Sitz in Aachen. Rechtsanwalt Thomas Koll ist Fachanwalt für Strafrecht. Wir verteidigen Unternehmer und Mitarbeiter in Vergabeverfahren in Aachen und bundesweit.

Der Tatbestand des § 298 StGB

Nach § 298 Absatz 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Nach Absatz 2 steht der Ausschreibung die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich.

Zwei Dinge fallen an dieser Vorschrift auf. Bestraft wird nicht die Absprache, sondern das darauf beruhende Angebot. Und es kommt nicht darauf an, ob der Veranstalter das Angebot annimmt oder ob ihm ein Schaden entsteht. Der Tatbestand ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt und mit der Angebotsabgabe vollendet.

Was eine rechtswidrige Absprache ist

Die Rechtswidrigkeit der Absprache bestimmt sich nach dem Kartellrecht. Der Bundesgerichtshof hatte zunächst entschieden, dass eine rechtswidrige Absprache im Sinne des § 298 Absatz 1 StGB nur bei einer kartellrechtswidrigen Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen vorliegt (Beschluss vom 22. Juni 2004, Aktenzeichen 4 StR 428/03, BGHSt 49, 201). Rein vertikale Absprachen zwischen Anbieter und Veranstalter fielen danach aus dem Tatbestand heraus.

Das hat sich mit der Novellierung des Kartellrechts geändert. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass aufgrund der kartellrechtsakzessorischen Ausgestaltung nunmehr auch vertikale Absprachen zwischen Anbieter und Veranstalter vom Tatbestand des § 298 Absatz 1 StGB erfasst werden (Beschluss vom 25. Juli 2012, Aktenzeichen 2 StR 154/12, NJW 2012, 3318). Maßgeblich ist dabei § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung. Nach der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung galt das Verbot nur, soweit die Unternehmen miteinander im Wettbewerb standen.

Für die Verteidigung heißt das zweierlei. Bei Altfällen muss genau geprüft werden, welche Rechtslage zur Tatzeit galt. Und in jedem Fall muss zuerst kartellrechtlich geklärt werden, ob die Abstimmung überhaupt verboten war. Bietergemeinschaften etwa sind nicht ohne Weiteres kartellrechtswidrig.

Welche Vergabeverfahren erfasst sind

§ 298 StGB gilt nicht nur für öffentliche Auftraggeber. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Vorschrift nicht nur Vergabeverfahren der öffentlichen Hand erfasst, sondern jedenfalls dann auch Ausschreibungen durch private Veranstalter, wenn das Vergabeverfahren in Anlehnung an die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A ausgestaltet ist (Beschluss vom 19. Dezember 2002, Aktenzeichen 1 StR 366/02, NStZ 2003, 548).

Nach unserer Erfahrung wird diese Reichweite unterschätzt. Wer nur mit privaten Auftraggebern arbeitet, ist nicht schon deshalb außerhalb des Tatbestands.

Wann ein Angebot ein Angebot ist

Auch ein Angebot, das an so schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln leidet, dass es zwingend vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müsste, kann den Tatbestand des § 298 Absatz 1 StGB erfüllen (Beschluss vom 17. Oktober 2013, Aktenzeichen 3 StR 167/13). Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass diese Auslegung, nach der auch nicht annahmefähige Angebote erfasst sind, mit dem Bestimmtheitsgebot des Artikels 103 Absatz 2 des Grundgesetzes vereinbar ist (Beschluss vom 2. April 2009, Aktenzeichen 2 BvR 1468/08).

Das Argument, das eigene Angebot sei ohnehin chancenlos gewesen, trägt also nicht. Gerade Scheinangebote, die nur die Wettbewerbslage vortäuschen sollen, sind der Kernfall der Vorschrift.

Die tätige Reue nach § 298 Absatz 3 StGB

§ 298 Absatz 3 StGB enthält eine weit reichende Vorschrift über die tätige Reue. Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern. Maßgeblich ist damit die Leistung des Auftraggebers, nicht die Ausführung des Auftrags durch den Bieter.

Wer also merkt, worauf er sich eingelassen hat, hat noch eine Möglichkeit. Sie steht allerdings unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit, und sie entfällt, sobald der Veranstalter seine Leistung erbracht hat. Aus unserer Sicht wird diese Vorschrift in der Praxis zu selten genutzt, weil die Beteiligten den Zeitpunkt verstreichen lassen.

Wichtig ist dabei, dass die tätige Reue nur für § 298 StGB gilt. Ein bereits vollendeter Betrug bleibt davon unberührt.

Der Submissionsbetrug und die Berechnung des Schadens

Der wirtschaftlich schwerere Vorwurf ist meist nicht § 298 StGB, sondern der Betrug. Der Bundesgerichtshof hat dazu entschieden, dass der Auftraggeber einen Schaden erleidet, wenn die Anbieter durch Preisabsprachen und Vorspiegelung von Wettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises verhindern und der mit einem Anbieter vereinbarte Preis höher ist als der erzielbare Wettbewerbspreis (Urteil vom 8. Januar 1992, Aktenzeichen 2 StR 102/91, BGHSt 38, 186).

Diese Linie wurde später ausgeweitet. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe nach der Rechtsprechung regelmäßig die schlüssige Erklärung, dass dieses Angebot ohne eine vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Der Betrugsschaden umfasst bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen die absprachebedingten Preisaufschläge (Urteil vom 11. Juli 2001, Aktenzeichen 1 StR 576/00, BGHSt 47, 83).

Genau hier setzt die Verteidigung an. Der Bundesgerichtshof hat selbst ausgesprochen, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass Submissionskartelle nicht gebildet und am Leben erhalten werden, wenn sie ihren Mitgliedern keine höheren Preise als den sonst erzielbaren Marktpreis bringen. Er hat aber zugleich klargestellt, dass es sich dabei nur um eine Wahrscheinlichkeitsaussage handelt, die der Richter erst anhand weiterer Beweisanzeichen darauf überprüfen muss, ob sie im konkreten Fall zur Gewissheit wird (Urteil vom 21. November 2000, Aktenzeichen 1 StR 300/00).

Aus unserer Sicht ist das der wichtigste Satz des gesamten Komplexes. Aus der Absprache folgt nicht automatisch ein bezifferbarer Schaden. Wer den hypothetischen Wettbewerbspreis nicht feststellen kann, kann den Schaden nicht beziffern, und ohne bezifferten Schaden trägt der Betrugsvorwurf nicht.

§ 298 StGB und § 263 StGB stehen dabei nebeneinander. In einem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Verfahren lautete der Schuldspruch unter anderem auf Betrug in Tateinheit mit wettbewerbsbeschränkender Absprache bei Ausschreibungen (Beschluss vom 7. September 2004, Aktenzeichen 4 StR 234/04). Dieselbe Entscheidung hat das Verfahren allerdings teilweise eingestellt, weil rein vertikale Absprachen nach der damaligen Rechtslage nicht erfasst waren. Für diese Frage gilt heute die oben dargestellte neue Rechtslage.

Wer Täter sein kann

§ 298 Absatz 1 StGB knüpft an die Abgabe des Angebots an. Das tut in der Regel nicht das Unternehmen, sondern die natürliche Person, die für das Unternehmen handelt. Betroffen sind deshalb Geschäftsführer, Niederlassungsleiter, Kalkulatoren und Vertriebsmitarbeiter.

Der Täterkreis ist dabei nicht auf den Bieter beschränkt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass es sich nicht um ein Sonderdelikt handelt und Täter daher nicht nur sein kann, wer selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch vertikale Absprachen erfasst sind, müssen sich auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Angebots nach § 25 StGB zurechenbar ist (Beschluss vom 25. Juli 2012, Aktenzeichen 2 StR 154/12, NJW 2012, 3318).

Auf der anderen Seite steht die Frage, ob ein Mitarbeiter, der ein von oben vorgegebenes Angebot nur weiterreicht, die Absprache überhaupt kannte. Diese Frage entscheidet über den Vorsatz und damit über die Strafbarkeit. Nach unserer Erfahrung wird sie in Ermittlungsverfahren zu schnell bejaht.

Bei Absprachen im Zusammenhang mit öffentlichen Auftraggebern kommt hinzu, dass auf der Vergabeseite Amtsträger beteiligt sein können. Dann stehen die §§ 331 bis 334 StGB im Raum, und das Verfahren wird regelmäßig von einer Schwerpunktstaatsanwaltschaft geführt.

Wie solche Verfahren ablaufen

Nach unserer Erfahrung erfolgt der Zugriff meist gleichzeitig bei mehreren Unternehmen. Durchsucht werden Geschäftsräume, häufig auch Wohnungen, und gesichert werden vor allem Kalkulationsunterlagen, Terminkalender, Mobiltelefone und E-Mail-Postfächer über lange Zeiträume.

Für die Betroffenen ist der erste Tag entscheidend. Die Durchsuchung lässt sich nicht verhindern, wohl aber begleiten. Widerspruch gegen die Sicherstellung, die Trennung privater Daten und die Dokumentation des Ablaufs sind Aufgaben, die später nicht nachgeholt werden können.

Anschließend folgt in aller Regel eine lange Auswertungsphase. Sie sollte genutzt werden, um die eigene Kalkulation aufzuarbeiten. Wer später den hypothetischen Wettbewerbspreis bestreiten will, braucht dafür eigene Unterlagen und nicht nur Einwände gegen die Berechnung der Ermittler.

Was daneben noch droht

Das Strafverfahren ist in diesen Sachen selten das einzige Verfahren.

• Gegen das Unternehmen läuft in aller Regel ein Kartellordnungswidrigkeitenverfahren des Bundeskartellamts oder der Landeskartellbehörde. Die dort drohenden Geldbußen können die strafrechtlichen Folgen für den Einzelnen deutlich übersteigen.
• Nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten kann gegen den Verband eine eigene Geldbuße festgesetzt werden.
• Vergaberechtlich droht der Ausschluss von künftigen Verfahren. Die Einzelheiten richten sich nach dem Vergaberecht und sind im konkreten Fall zu prüfen. Für viele Unternehmen ist das die schwerste Folge.
• Zivilrechtlich machen Auftraggeber Schadensersatz geltend, häufig gestützt auf dieselbe Preisdifferenz, um die es im Strafverfahren geht.
• Kommt Schmiergeld ins Spiel, steht zusätzlich der Vorwurf nach § 299 StGB im Raum, bei Amtsträgern nach den §§ 331 bis 334 StGB.

Diese Verfahren laufen nicht unabhängig voneinander. Was im Kartellverfahren erklärt wird, landet regelmäßig in der Strafakte. Deshalb sollte die Verteidigungslinie über alle Verfahren hinweg abgestimmt sein.

Wie wir vorgehen

Am Anfang steht die Akteneinsicht. In Vergabesachen ist die Akte meist umfangreich, weil Angebotsunterlagen mehrerer Bieter, Kalkulationen und Kommunikationsdaten ausgewertet werden.

• Wir prüfen zuerst kartellrechtlich, ob die festgestellte Abstimmung überhaupt verboten war, und bei Altfällen, welche Rechtslage zur Tatzeit galt.
• Wir prüfen, ob eine Ausschreibung oder eine gleichgestellte Vergabe im Sinne des § 298 Absatz 2 StGB vorlag.
• Wir prüfen die tätige Reue nach § 298 Absatz 3 StGB, solange der Veranstalter seine Leistung noch nicht erbracht hat.
• Beim Betrugsvorwurf greifen wir die Schadensberechnung an. Der hypothetische Wettbewerbspreis muss festgestellt und nicht nur vermutet werden.
• Wir stimmen die Verteidigung mit dem Kartell-, Vergabe- und Zivilverfahren ab, weil Erklärungen aus einem Verfahren in den anderen wirken.

Häufige Fragen