Das Wichtigste in Kürze
- Worum es geht
- § 86a StGB verbietet das Verwenden von Kennzeichen, ohne dass es auf eine Gesinnung ankäme. Erfasst sind auch Kennzeichen, die den verbotenen zum Verwechseln ähnlich sind. Der Strafrahmen beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.
- Was Sie jetzt auf keinen Fall tun sollten
- Sich darauf verlassen, dass ein durchgestrichenes oder ironisch gemeintes Kennzeichen automatisch straflos ist. Der Bundesgerichtshof verlangt, dass die Gegnerschaft eindeutig erkennbar ist.
- Was wir zuerst tun
- Den Kontext der Verwendung dokumentieren. Nach der Rechtsprechung entscheidet der Aussagegehalt der Darstellung darüber, ob überhaupt ein tatbestandliches Verwenden vorliegt.
§ 86a StGB wird häufiger aus Unkenntnis verwirklicht als aus Überzeugung. Ein Aufkleber, ein Bildzitat in einem Chat, ein Symbol auf einem Kleidungsstück. Der Tatbestand fragt nicht nach der Haltung, sondern nach dem äußeren Erscheinungsbild.
Was die Vorschrift verbietet
Nach § 86a Absatz 1 Nummer 1 StGB wird bestraft, wer im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4 oder Absatz 2 StGB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in einem von ihm verbreiteten Inhalt verwendet.
Nummer 2 erfasst das Herstellen, Vorrätighalten, Einführen und Ausführen solcher Inhalte zur Verbreitung oder Verwendung.
Absatz 2 Satz 1 nennt als Kennzeichen namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grußformen. Satz 2 stellt diesen solche Kennzeichen gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind.
Der Kreis der betroffenen Organisationen ergibt sich aus § 86 StGB. Erfasst sind Parteien, die das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt hat, Vereinigungen, die unanfechtbar verboten sind, weil sie sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, und die jeweiligen Ersatzorganisationen. Hinzu kommt der Verweis auf § 86 Absatz 1 Nummer 4 StGB, der Kennzeichen ehemaliger nationalsozialistischer Organisationen betrifft. § 86 Absatz 2 StGB bezieht Organisationen ein, die in einer Durchführungsverordnung der Europäischen Union aufgeführt sind.
Ein abstraktes Gefährdungsdelikt
Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 23. März 2006, Aktenzeichen 1 BvR 204/03, ausgeführt, dass § 86a StGB ein allgemeines Gesetz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 des Grundgesetzes ist und Gefahren abwehrt, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild verbunden sind. Die Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hatte.
Dieselbe Kammer zieht aber auch eine Grenze. Die Verfassung stehe insbesondere einer Auslegung entgegen, die dazu führt, dass ein abschreckender Effekt auf den Gebrauch der Meinungsfreiheit ausgelöst wird.
Eilt es? Bei Untersuchungshaft oder einer laufenden Durchsuchung zählt jede Stunde.
Jetzt anrufen Jetzt mandatierenVerwendung in Ablehnung der Organisation
Der praktisch wichtigste Ausweg aus dem Tatbestand ist die Verwendung, die gerade die Gegnerschaft ausdrückt. Das durchgestrichene Hakenkreuz ist der bekannteste Fall.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. März 2007, Aktenzeichen 3 StR 486/06, den Angeklagten freigesprochen. Im amtlichen Leitsatz heißt es, dass der Gebrauch des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt die Gegnerschaft zu der Organisation zum Ausdruck bringt, vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst wird. Die Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt.
Ein verbreiteter Irrtum
Man liest häufig, das durchgestrichene Hakenkreuz sei sozialadäquat. Das gibt die Entscheidung falsch wieder. Der Bundesgerichtshof löst diese Fälle nicht über die Sozialadäquanzklausel, sondern über einen Tatbestandsausschluss. Die Gegenansicht, die auf die Klausel abstellen will, referiert er ausdrücklich als Literaturmeinung und folgt ihr nicht.
Der Unterschied ist nicht akademisch. Bei einem Tatbestandsausschluss fehlt es bereits am Verwenden im Sinne der Vorschrift. Bei der Klausel wäre zusätzlich zu prüfen, ob einer der dort genannten Zwecke vorliegt.
Die Grenze des Freispruchs
Der Freispruch gilt nicht unbegrenzt. Der Senat schränkt in derselben Entscheidung ein, dass der Schutzzweck des § 86a StGB verletzt ist, wenn der Aussagegehalt einer Darstellung mehrdeutig oder die Gegnerschaft nur undeutlich erkennbar ist. Sein eigenes Beispiel ist ein Durchstreichen, das so dünn erfolgt, dass aus einer gewissen Entfernung nur noch das Hakenkreuz erkennbar ist.
Ein wirtschaftliches Motiv schadet dagegen nicht. Nach dem Senat nimmt es den Darstellungen nicht den ihnen selbst innewohnenden nachdrücklich ablehnenden Aussagegehalt.
Zum Verwechseln ähnlich
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 1. Oktober 2008, Aktenzeichen 3 StR 164/08, auf eine Vorlage des Oberlandesgerichts Nürnberg entschieden, dass der objektive Tatbestand grundsätzlich erfüllt ist, wenn das stilisierte Keltenkreuz oder diesem zum Verwechseln ähnliche Kennzeichen öffentlich verwendet werden, und dass es eines zusätzlichen Hinweises auf die Organisation nicht bedarf. Auch diese Entscheidung ist zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt.
Nach dem Senat genügt für den Kennzeichenbegriff, dass sich die Vereinigung ein bestimmtes Symbol durch einen Autorisierungsakt zu eigen gemacht hat. Eine Unverwechselbarkeit des Symbols ist darüber hinaus nicht erforderlich.
Der Ausgleich steht an anderer Stelle derselben Entscheidung und ist der wichtigste Ansatzpunkt der Verteidigung. Ergibt die Prüfung der äußeren Umstände, dass der Schutzzweck der Norm eindeutig nicht berührt wird, so fehlt es an einem tatbestandlichen Verwenden. Sind die Umstände dagegen nicht eindeutig, ist der objektive Tatbestand erfüllt, und es bedarf dann besonders sorgfältiger Prüfung des Vorsatzes.
Wo die Ähnlichkeit endet
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 13. August 2009, Aktenzeichen 3 StR 228/09, zwei amtliche Leitsätze aufgestellt. Ein in eine andere Sprache übersetzter Leitspruch einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation ist kein Kennzeichen, das der Originalparole zum Verwechseln ähnlich ist. Und der Name einer Vereinigung oder Organisation nach § 86 Absatz 1 Nummer 2 und 4 StGB ist als solcher kein Kennzeichen im Sinne des § 86a Absatz 2 Satz 1 StGB. Die Entscheidung ist allerdings nur zu den Abschnitten eins und zwei zur Veröffentlichung bestimmt, was beim Zitieren gesagt werden sollte.
Nach dem Senat sind nur solche Parolen zum Verwechseln ähnlich, denen ein gesteigerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit mit dem Original zukommt. Reine Fantasiekennzeichen, die nur den Anschein der Zuordnung zu einer Organisation erwecken, werden vom Tatbestand nicht erfasst. Verlangt ist ein Gesamtvergleich des ursprünglichen Kennzeichens mit dem neu geschaffenen.
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Jetzt anrufen Jetzt mandatierenHandlungen im Ausland
Die Vorschrift verlangt in Absatz 1 Nummer 1 ausdrücklich ein Verwenden im Inland. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 19. August 2014, Aktenzeichen 3 StR 88/14, den Angeklagten in einem Einzelfall freigesprochen, weil er die Kennzeichen vom Ausland aus in eine Internetplattform eingefügt hatte. Der Senat hat dabei sowohl einen Erfolgsort als auch einen inländischen Handlungsort bei Auslandshandeln verneint.
Der Gesetzgeber hat darauf mit dem Sechzigsten Strafrechtsänderungsgesetz reagiert und das Verwenden von Kennzeichen nach § 86a Absatz 1 Nummer 1 StGB in den Katalog des § 5 StGB aufgenommen. Diese Erweiterung gilt nach der Gesetzesbegründung nicht für jedermann, sondern knüpft an einen Inlandsbezug in der Person des Täters an. Den genauen Umfang prüfen wir im Einzelfall.
Der Satz, § 86a StGB gelte im Internet ohne Weiteres unabhängig vom Ort, ist danach nicht richtig. Wer aus dem Ausland handelt, sollte diese Frage prüfen lassen.
Die Ausnahmen des § 86 Absatz 4 StGB und das Absehen von Strafe
Nach § 86a Absatz 3 StGB gilt § 86 Absatz 4 und 5 StGB entsprechend. Absatz 4 nimmt Handlungen aus, die der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dienen.
Absatz 5 erlaubt dem Gericht, bei geringer Schuld von einer Bestrafung abzusehen. Das ist in Fällen jugendlicher Unbedachtheit ein ernst zu nehmender Weg.
Wie wir vorgehen
Zuerst prüfen wir, ob das Symbol überhaupt Kennzeichen einer erfassten Organisation ist. Nicht jedes Symbol, das als rechtsextrem gilt, erfüllt diese Voraussetzung, und die Rechtsprechung verlangt einen Autorisierungsakt.
Dann geht es um den Aussagegehalt. Die entscheidende Frage lautet nicht, was der Mandant gedacht hat, sondern was die Darstellung nach außen erkennbar ausdrückt.
Sind die Umstände nicht eindeutig, verlagert sich der Streit nach der Rechtsprechung des dritten Strafsenats auf den Vorsatz. Auch das ist ein tragfähiger Ansatz, gerade bei jungen Mandanten und bei übernommenen Inhalten.
Häufige Fragen
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. März 2007, Aktenzeichen 3 StR 486/06, entschieden, dass der Gebrauch in einer Darstellung, die die Gegnerschaft zu der Organisation zum Ausdruck bringt, vom Tatbestand nicht erfasst wird.
Das gilt aber nur, wenn die Gegnerschaft eindeutig erkennbar ist. Ist der Aussagegehalt mehrdeutig oder die Gegnerschaft nur undeutlich zu erkennen, bleibt es nach derselben Entscheidung beim Tatbestand. Auf die Sozialadäquanzklausel stützt der Senat das übrigens ausdrücklich nicht.
Für den objektiven Tatbestand nicht. § 86a StGB wehrt nach dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 2006 Gefahren ab, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild verbunden sind.
Auf der Ebene des Vorsatzes kommt es sehr wohl darauf an. Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 1. Oktober 2008, Aktenzeichen 3 StR 164/08, gesagt, dass es bei nicht eindeutigen äußeren Umständen einer besonders sorgfältigen Prüfung bedarf.
§ 86a Absatz 2 Satz 2 StGB stellt Kennzeichen gleich, die den verbotenen zum Verwechseln ähnlich sind. Der Maßstab ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. August 2009, Aktenzeichen 3 StR 228/09, ein gesteigerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit mit dem Original.
Reine Fantasiekennzeichen, die nur den Anschein einer Zuordnung erwecken, sind danach nicht erfasst. Ebenso wenig der Name einer Vereinigung oder Organisation nach § 86 Absatz 1 Nummer 2 und 4 StGB als solcher oder ein in eine andere Sprache übersetzter Leitspruch.
Wer noch nicht vierzehn Jahre alt ist, kann nicht bestraft werden. Ab vierzehn gilt das Jugendstrafrecht, bei Heranwachsenden gelten Sonderregeln. Welche Vorschriften im Einzelfall greifen, klären wir vorab.
In diesen Fällen kommt neben der Frage des Vorsatzes auch § 86 Absatz 5 StGB über die Verweisung in § 86a Absatz 3 StGB in Betracht, wonach das Gericht bei geringer Schuld von einer Bestrafung absehen kann. Eine Einstellung ist in solchen Konstellationen ein realistisches Ziel, aber kein zugesichertes Ergebnis.
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