Nicht geringe Menge – warum das Gewicht fast nie entscheidet

Wer in einem Betäubungsmittelverfahren zum ersten Mal auf die Formulierung „nicht geringe Menge“ stößt, ahnt meist nicht, dass an diesen drei Wörtern mehr hängt als am gesamten übrigen Vorwurf. Sie bezeichnen die Schwelle, an der ein Vergehen zum Verbrechen wird, und damit entscheiden sie über alles Weitere. Unterhalb dieser Grenze ist der Strafrahmen offen genug, dass auch eine Geldstrafe in Betracht kommt. Oberhalb beginnt die Strafe bei einem Jahr Freiheitsstrafe, und die Frage lautet nicht mehr, ob es eine Freiheitsstrafe gibt, sondern wie lange sie ausfällt und ob sie noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann.

Der Punkt, an dem die meisten Einschätzungen scheitern

Maßgeblich ist nicht, was die Waage anzeigt, sondern die Menge des wirksamen Bestandteils, die in dem sichergestellten Material tatsächlich enthalten ist. Da Straßenware regelmäßig gestreckt ist, oft erheblich, fallen beide Werte weit auseinander. Zwanzig Gramm Amphetamingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von zehn Prozent enthalten zwei Gramm Amphetaminbase und liegen damit deutlich unterhalb der Schwelle, obwohl die Zahl auf der Waage etwas anderes nahelegt. Umgekehrt kann eine kleine Menge hochreinen Materials die Grenze überschreiten, ohne dass dem Betroffenen dies bewusst gewesen wäre.

Die erste Frage in diesen Verfahren lautet deshalb nie, wie viel es war, sondern was darin tatsächlich enthalten war.

Was Sie nicht tun sollten

Machen Sie keine Angaben zur Sache, und machen Sie auch keine Angaben zu Ihren persönlichen Verhältnissen. Das gilt gegenüber der Polizei ebenso wie gegenüber der Staatsanwaltschaft, und es gilt für das Telefonat genauso wie für die schriftliche Stellungnahme.

Besonders gefährlich sind dabei Angaben zur Qualität. Nach der Menge wird selten gefragt, weil sie auf der Waage steht. Gefragt wird nach dem Stoff, und Antworten wie „das war gutes Zeug“ oder „das war sehr rein“ sind keine Nebensächlichkeit. Sind die Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr vorhanden, muss das Gericht den Wirkstoffgehalt schätzen, und zu den Umständen, nach denen es dabei schätzt, gehört ausdrücklich die Beurteilung durch Tatbeteiligte (BGH, Beschluss vom 02.01.2024, 5 StR 530/23). Wer die Qualität gelobt hat, hat dem Gericht die Begründung geliefert, oberhalb des Durchschnitts zu schätzen.

Dasselbe gilt für die Konsumform. Ob jemand zieht, raucht oder spritzt, ist keine Nebensache, sondern eine Angabe über die Schwere einer Abhängigkeit. Sie kann den Weg in die Therapie nach § 35 BtMG eröffnen und ebenso die Unterbringung nach § 64 StGB, und sie kann die Frage der Schuldfähigkeit aufwerfen. Was davon im Einzelfall nützt, entscheidet sich nach Akteneinsicht.

Davon zu unterscheiden sind die Angaben zur Person. Dazu verpflichtet § 111 OWiG, und die Aufzählung dort ist abschließend. Sie umfasst Name, Geburtsort und Geburtstag, Familienstand, Beruf, Wohnort, Wohnung und Staatsangehörigkeit. Mehr verlangt die Vorschrift nicht.

In der Praxis stellt sich diese Frage allerdings meist gar nicht mehr. Wer ein Anhörungsschreiben der Polizei oder eine Vorladung im Briefkasten hat, ist längst identifiziert, sonst wäre das Schreiben nicht bei ihm angekommen. Und wer vor Ort angehalten wird, hat seine Personalien in aller Regel bereits angegeben, bevor überhaupt von einer Vernehmung die Rede ist.

Bedeutung hat die Vorschrift deshalb vor allem umgekehrt. Sie markiert die Grenze. Alles, was darüber hinausgeht, beantworten Sie freiwillig, und das beginnt schon bei den Fragen nach Einkommen, Schulden, Arbeitsstelle oder Lebenslauf, die in einer Vernehmung gern als bloße Formalie eingeleitet werden.

Der Grund für diese Zurückhaltung ist einfach. Wer sich äußert, legt sich fest, und er tut das zu einem Zeitpunkt, zu dem er nicht wissen kann, was die Akte überhaupt hergibt.

Besonders tückisch sind dabei die Angaben, die harmlos wirken. Auf die Frage, was das denn sei, antworten viele bereitwillig, weil ohnehin jeder sehen könne, dass es sich um Marihuana handelt. Damit ist aber mehr gesagt als gemeint. Wer die Substanz benennt, bestätigt zugleich, dass er wusste, womit er es zu tun hatte, und dieses Wissen gehört zu dem, was die Staatsanwaltschaft nachweisen muss. Zusammen mit dem übrigen Akteninhalt können auf diese Weise Weichen endgültig gestellt sein, bevor die Verteidigung überhaupt begonnen hat.

Für die Menge gilt dasselbe. Wer sie einräumt, räumt zugleich den Besitz ein und meist auch den Erwerb, und er liefert die Grundlage für eine Hochrechnung, die ohne diese Angabe angreifbar gewesen wäre.

Damit ist der eigentliche Punkt aber noch nicht genannt, und es ist derjenige, den Laien am häufigsten übersehen. In der Praxis von Staatsanwaltschaften und Gerichten wird ab einer gewissen Größenordnung ohne Weiteres angenommen, dass die Menge nicht dem Eigenkonsum dienen konnte, und daraus folgt der Schluss auf das Handeltreiben. Wer also glaubt, mit der Angabe zur Menge lediglich den Besitz zuzugeben, hat je nach Größenordnung den weit schwereren Vorwurf gleich mitgeliefert. Beim Besitz einer nicht geringen Menge beginnt die Strafe bei einem Jahr, beim Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge ebenfalls, und kommen eine Bande oder eine Waffe hinzu, sind es fünf.

Warum ein bisschen reden schlechter ist als schweigen

Wer sich teilweise äußert und an anderer Stelle schweigt, steht schlechter da als jemand, der von Anfang an gar nichts sagt. Vollständiges Schweigen darf nicht zum Nachteil gewertet werden. Wer dagegen zu einem Geschehen Angaben macht und dabei einzelne Punkte auslässt, muss damit rechnen, dass das Gericht daraus Schlüsse zieht, denn dieses Teilschweigen wird als Bestandteil der Aussage behandelt und unterliegt damit der freien Beweiswürdigung nach § 261 StPO (BGH, Urteil vom 18. April 2002, 3 StR 370/01, unter Verweis auf BGHSt 45, 367).

Ein bisschen reden ist deshalb keine mittlere Lösung, sondern die schlechteste von allen.

Erst die Akte, dann die Einlassung

Vor der Akteneinsicht weiß niemand, was die Ermittlungsbehörden tatsächlich belegen können, und das gilt auch für den Beschuldigten selbst. Er weiß, was geschehen ist. Er weiß nicht, was davon in der Akte steht, wie tragfähig es dort belegt ist und wo die Beweisführung Lücken hat.

Erst wenn das feststeht, lässt sich beurteilen, ob eine Einlassung nützt, und wenn ja, welche und zu welchem Zeitpunkt. Diese Reihenfolge lässt sich nicht umkehren. Was einmal im Vernehmungsprotokoll steht, steht dort auch dann noch, wenn sich später herausstellt, dass es nicht nötig gewesen wäre.

Wie wir vorgehen

Zuerst Akteneinsicht. Danach die Prüfung sämtlicher Beweismittel, also der Angaben von Mitbeschuldigten, der Ergebnisse aus Telefonüberwachung und Observation, der Chatverläufe und dessen, was die Ermittler daraus geschlossen haben. Erst danach, und nur dort, wo es etwas trägt, das Wirkstoffgutachten. Dann die Frage, ob eine Tat vorliegt oder mehrere.

Diese Reihenfolge hat einen Grund. Das Gutachten entscheidet den Fall nur, wenn die Menge in der Nähe der Schwelle liegt oder wenn erst die Zusammenrechnung mehrerer Vorgänge sie überschreitet. Wo zehn Kilogramm Kokain im Raum stehen, ist der Grenzwert um ein Vielfaches überschritten, und ob am Ende neuneinhalb Kilogramm festgestellt werden, ändert weder den Tatbestand noch die zu erwartende Strafe. Dort liegt die Verteidigung an anderer Stelle, nämlich bei der Frage, was dem Mandanten überhaupt zugerechnet werden kann und was die Beweismittel dazu tatsächlich hergeben.

Über eine Einlassung wird entschieden, wenn all das feststeht, und nicht vorher. Was hinter den einzelnen Schritten steckt, erklären die folgenden Abschnitte.

Was das Gesetz verlangt und was es offen lässt

§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG stellt unter Strafe, wer mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel treibt, sie herstellt, abgibt oder besitzt, und sieht dafür eine Mindeststrafe von einem Jahr vor. Was allerdings eine nicht geringe Menge ist, sagt weder die Vorschrift selbst noch eine der Anlagen zum Gesetz. Der Begriff ist offen gehalten und von der Rechtsprechung über Jahrzehnte hinweg substanzweise ausgefüllt worden, beginnend mit der Entscheidung zu Heroin aus dem Jahr 1984. Wer die Grenzwerte sucht, findet sie deshalb nicht im Gesetzblatt, sondern in einer Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bis heute fortgeschrieben wird.

Das Wirkstoffgutachten

Das Gutachten über den Wirkstoffgehalt kann darüber entscheiden, ob ein Verbrechen im Raum steht oder lediglich ein Vergehen. Darin liegt seine Bedeutung, und dort hört sie auch auf. Es ist nicht das wichtigste Beweismittel schlechthin, und es ist in den meisten Verfahren nicht einmal der Punkt, an dem sich etwas bewegen lässt. Angaben des Beschuldigten und Aussagen von Mitbeschuldigten sind in der Praxis häufig weit folgenreicher.

Die folgenden Ansatzpunkte lohnen deshalb vor allem dort, wo die festgestellte Menge nicht weit oberhalb der Schwelle liegt oder wo sie erst durch Zusammenrechnung mehrerer Vorgänge zustande kommt.

Über seine Angreifbarkeit sollte man sich keine Illusionen machen. Die Untersuchung ist Naturwissenschaft, die damit befassten Chemiker beherrschen ihr Fach, und der Versuch, ein Gutachten allein deshalb anzugreifen, weil sein Ergebnis unbequem ist, geht regelmäßig ins Leere. Wo dennoch Fehler auftreten, liegen sie erfahrungsgemäß nicht in der Analytik selbst, sondern in dem, was ihr vorausgeht oder nachfolgt.

Die Probenentnahme. Ob aus einer homogenen Masse entnommen wurde oder aus einem Gemenge unterschiedlicher Päckchen, ob repräsentativ entnommen wurde oder aus dem, was obenauf lag, und ob jede Einheit untersucht oder von einer auf die übrigen geschlossen wurde, steht nicht immer in der Akte und lässt sich nicht immer nachträglich klären.

Die Hochrechnung. Der Schluss von einer untersuchten Probe auf die Gesamtmenge trägt nur dann, wenn das Material tatsächlich einheitlich war. Bei mehreren Erwerbsvorgängen aus verschiedenen Quellen trägt er regelmäßig nicht, was in der Anklageschrift gleichwohl gelegentlich unterstellt wird.

Die Zusammenrechnung mehrerer Taten. Ob die Mengen mehrerer Vorgänge zu addieren sind, hängt davon ab, ob eine Tat oder mehrere vorliegen. Diese Frage wird häufig zugunsten der Addition beantwortet, ohne dass sie eigens geprüft worden wäre, und sie ist regelmäßig das Scharnier, an dem die Schwelle kippen kann.

Der minder schwere Fall

Auch oberhalb der Schwelle ist die Mindeststrafe von einem Jahr nicht das letzte Wort, denn § 29a Abs. 2 BtMG eröffnet für minder schwere Fälle einen erheblich niedrigeren Strafrahmen. Ob ein solcher Fall vorliegt, entscheidet sich in einer Gesamtbetrachtung, in die unter anderem eine bestehende Abhängigkeit, der Anteil des Eigenkonsums, die Stellung innerhalb einer Lieferkette, ein Geständnis, geleistete Aufklärungshilfe und der zeitliche Abstand zur Tat einfließen. Für den Betroffenen liegt zwischen dem Strafrahmen des Absatzes 1 und dem des Absatzes 2 nicht selten die Frage, ob eine Aussetzung zur Bewährung überhaupt noch erreichbar ist.

Was eine engagierte Verteidigung bewirken kann

Der minder schwere Fall ist nicht die einzige Stellschraube. Zwischen der Anklage und dem Urteil liegen mehrere Punkte, an denen sich ein Verfahren erheblich verschieben lässt.

• Der Qualifikationstatbestand lässt sich nicht feststellen. Ob ein Gegenstand mitgeführt wurde und ob er zur Verletzung von Personen bestimmt war, ist eine Tatsachenfrage. Fällt sie weg, fällt die Mindeststrafe von fünf Jahren nach § 30a BtMG mit ihr.
• Die Annahme noch schwererer Qualifikationen wird vermieden. Bande, Waffe, Einfuhr und Gewerbsmäßigkeit werden von der Anklage oft mitgedacht. Jede dieser Annahmen muss einzeln belegt werden.
• Aus Täterschaft wird Beihilfe. Wer fährt, verwahrt oder vermittelt, ist nicht schon deshalb Täter. Die Beihilfe eröffnet über § 27 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB einen gemilderten Strafrahmen.
• Aus vielen Taten wird eine. Ob mehrere Vorgänge rechtlich eine Tat bilden, entscheidet über die Zahl der Einzelstrafen und damit über die Gesamtstrafe.
• Die Wirkstoffmenge schrumpft. Probenentnahme, Homogenität des Materials und die Hochrechnung auf die Gesamtmenge sind angreifbar, und bei schwellennahen Mengen entscheidet das über Vergehen oder Verbrechen.
• Beweismittel fallen weg. Das reicht von der Verwertbarkeit einer Überwachungsmaßnahme bis zur rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch Verdeckte Ermittler. Liegt eine solche vor, steht dem Verfahren insoweit ein Verfahrenshindernis entgegen (BGH, Urteil vom 16.12.2021, 1 StR 197/21).
• Die Vollstreckung wird zurückgestellt. Bei einer Abhängigkeitserkrankung eröffnet § 35 BtMG den Weg in die Therapie statt in den Vollzug. Die Weichen dafür werden in der Hauptverhandlung gestellt und nicht danach.

Keiner dieser Punkte lässt sich vorab versprechen. Ob einer von ihnen trägt, entscheidet die Akte, und deshalb steht die Akteneinsicht am Anfang und nicht die Einlassung.

Die Grenzwerte der häufigsten Substanzen

Die folgenden sechs Werte decken den größten Teil der Verfahren ab. Sie beruhen sämtlich auf der Rechtsprechung und beziehen sich auf die Menge des Wirkstoffs, nicht auf das Gesamtgewicht.

Substanz	Grenzwert	bezogen auf
Heroin	1,5 g	Heroinhydrochlorid
Kokain	5 g	Kokainhydrochlorid
Amphetamin	10 g	Amphetaminbase
Methamphetamin	5 g	Methamphetaminbase, als Racemat 10 g
MDMA, MDE, MDA	30 g	Base
Cannabis	7,5 g	THC, seit 2024 nach dem KCanG

Für alle übrigen Stoffe, für die Fundstellen der einzelnen Werte und für die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu besonderen Substanzen haben wir eine eigene Seite mit der vollständigen Grenzwerttabelle angelegt, weil diese Angaben zum Nachschlagen gedacht sind und nicht zum Durchlesen. Dort finden sich unter anderem Levometamfetamin, Buprenorphin, Rauchopium, Mephedron, Pentedron und die synthetischen Cannabinoide.

Wer eine Substanz sucht, die in keiner der beiden Aufstellungen auftaucht, sollte nicht schließen, der Umgang damit sei straflos. Für Stoffe außerhalb des Betäubungsmittelgesetzes greift in aller Regel das Gesetz über den Verkehr mit neuen psychoaktiven Stoffen, das den Mengenbegriff zwar nicht kennt, die Menge aber über die Strafzumessung zurückholt.

Häufige Fragen